Avvalimento operativo: è necessaria l’indicazione dei mezzi aziendali messi a disposizione dall’ausiliaria

Negli appalti pubblici, per l’avvalimento dei requisiti di capacità economica e finanziaria (c.d. avvalimento di garanzia), ed in particolare del fatturato globale o specifico, non è richiesta l’indicazione dei mezzi e delle risorse aziendali messe a disposizione dall’ausiliaria per l’esecuzione dell’appalto, perché l’impegno assunto da quest’ultima riguarda la complessiva solidità patrimoniale e finanziaria, la quale è riferibile all’azienda nel suo complesso; invece, nel caso in cui l’avvalimento riguardi i requisiti di capacità tecnica e professionale (c.d. avvalimento operativo) di cui il partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici è privo, l’indicazione dei mezzi aziendali messi a disposizione per l’esecuzione dell’appalto è necessaria a pena di esclusione del concorrente dalla gara.

Consiglio di Stato, Sez. V, 30/10/2017, n. 4973

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La fattispecie

Con separati ricorsi al TAR Lombardia, l’Impresa Sa. Gi. & C. s.r.l. e la Te. s.r.l. impugnavano gli atti della procedura di affidamento del servizio di gestione dei rifiuti urbani per il Comune di (omissis) per la durata di 64 mesi, aggiudicata, all’esito della selezione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, alla A.M. Az. Mi. Se. Am. s.p.a.
Le due ricorrenti, rispettivamente seconda e terza classificata nella graduatoria finale, deducevano tra i vari motivi, che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa per la genericità dell’avvalimento cui la stessa aveva fatto ricorso per i requisiti di qualificazione tecnico-professionale richiesti dalla normativa di gara.
L’adito tribunale, fonandosi sul carattere non operativo ma di garanzia dell’avvalimento, respingeva i ricorsi delle imprese Sa. e Te., le quali decidevano di proporre appello innanzi al Consiglio di Stato che, invero, riuniva i procedimenti per ragioni di connessione oggettiva, ex art. 70 c.p.a.

Il Consiglio di Stato

Sul punto il Consiglio di Stato ha stabilito che lo svolgimento di servizi a favore di amministrazioni pubbliche o soggetti privati in epoca antecedente al bando di gara costituisce un requisito di capacità tecnica e professionale, che si contrappone ai requisiti di capacità economica e finanziaria, così come previsti nel Codice degli Appalti. Tale esperienza professionale non può essere disgiunta da un’organizzazione di mezzi impiegati nell’esercizio di un’impresa (ai sensi dell’art. 2555 c.c.), perché solo attraverso questo insieme organizzato di beni l’operatore economico è in grado di esercitare la propria attività ed esprimere così la capacità tecnica già maturata.
La giurisprudenza amministrativa, dunque, ha ritenuto che per l’avvalimento dei requisiti di capacità economica e finanziaria, ed in particolare del fatturato globale o specifico, “non è richiesta l’indicazione dei mezzi e delle risorse aziendali messe a disposizione dall’ausiliaria per l’esecuzione dell’appalto, perché l’impegno assunto da quest’ultima riguarda la complessiva solidità patrimoniale e finanziaria, la quale è riferibile all’azienda nel suo complesso”. Allorché l’avvalimento riguardi invece requisiti di capacità tecnica e professionale di cui il partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici è privo, la medesima giurisprudenza ha affermato che “l’indicazione dei mezzi aziendali messi a disposizione per l’esecuzione dell’appalto sia necessaria a pena di esclusione del concorrente dalla gara”. Dunque, in considerazione del principio generale espresso dall’art. 88 del regolamento di esecuzione del previgente codice dei contratti pubblici, “i mezzi, il personale, il know-how, la prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti in relazione all’oggetto dell’appalto ed ai requisiti per esso richiesti dalla stazione appaltante sono ritenuti indispensabili per rendere determinato l’impegno dell’ausiliario tanto nei confronti di quest’ultima che del concorrente aggiudicatario”
In particolare, atteso che l’amministrazione deve potere confidare nel raggiungimento dei medesimi obiettivi, quando la garanzia di tale risultato provenga da un soggetto che non qualificatosi per la procedura di gara, ma di cui uno dei suoi partecipanti si avvalga, “la concreta messa a disposizione della capacità tecnica richiesta attraverso lo strumento contrattuale deve giocoforza avvenire attraverso l’assunzione di un’obbligazione valida sul piano civilistico”. L’impegno dell’ausiliario deve quindi essere munito dei necessari requisiti della determinatezza, o quanto meno della determinabilità, ex art. 1346 c.c., al fine di prevenire contestazioni nella fase di esecuzione del contratto tra l’appaltatore e l’ausiliario che possano inficiarne il buon esito.

Conclusione

Pertanto, nel caso di specie il Consiglio di Stato ha argomentato che l’avvalimento del requisito consistente nell’avere svolto in un periodo di tempo antecedente alla pubblicazione del bando “servizi di raccolta differenziata dei rifiuti urbani con raggiungimento, in un unico Comune e per ciascun anno, di una percentuale di raccolta differenziata (RD) pari o superiore al 65% calcolata secondo il metodo ISPRA”, configura un “prestito” a favore del partecipante ad una procedura di affidamento di un contratto pubblico, implicante “l’indicazione puntuale dei mezzi e delle risorse che l’ausiliario si impegna a mettere a disposizione del concorrente e della stazione appaltante per aggiudicarsi e quindi realizzare un servizio”. Ciò in particolare affinché sia assicurato che l’esecuzione del servizio abbia luogo secondo gli obiettivi di qualità attesi dall’amministrazione.
Il Consiglio di Stato, inoltre, ha ritenuto illegittima l’aggiudicazione della gara in favore della A.M. (appartenente allo stesso gruppo societario della La Bi. Du.) sotto il profilo dell’avvalimento infragruppo, in quanto “l’onere di prova documentale del rapporto tra concorrente ed ausiliaria è semplificato, nel senso che per esso non è richiesta la stipula di un contratto, essendo sufficiente una dichiarazione unilaterale attestante tale l’avvalimento. Per contro, questa modalità semplificata di prova del fatto costitutivo su cui si fonda il rapporto tra concorrente ed ausiliario non si riverbera sul piano sostanziale dei contenuti dell’avvalimento”. Infatti, relativamente all’indicazione degli obblighi assunti dall’ausiliario in modo determinabile, rimangono valide le considerazioni sopra esposte.