Responsabilità precontrattuale della P.A. configurabile anche prima dell’aggiudicazione

Nell’ambito del procedimento di evidenza pubblica, i doveri di correttezza e buona fede sussistono, anche prima e a prescindere dell’aggiudicazione, in tutte le fasi della procedura di gara, con conseguente possibilità di configurare una responsabilità precontrattuale da comportamento scorretto nonostante la legittimità dei singoli provvedimenti che scandiscono il procedimento.

Consiglio di Stato, Ad. Plen., 04/05/2018, n. 5

La fattispecie

La Stazione Unica appaltante della Regione Calabria indiceva una gara, suddivisa in sette lotti, per l’affidamento del servizio di ristorazione delle Aziende sanitarie e ospedaliere della Regione.

Un raggruppamento temporaneo (di seguito, r.t.i.), risultato primo per l’offerta tecnica, veniva escluso dalla gara per aver presentato un’offerta in aumento rispetto all’importo annuale dell’appalto; un altro r.t.i. veniva anch’esso escluso per analoghe ragioni. La gara era quindi dichiarata deserta.

Il primo r.t.i. impugnava il provvedimento di esclusione, ed il ricorso era accolto sia dal Tar sia dal Consiglio di Stato. La stazione appaltante, anziché procedere all’aggiudicazione, annullava la gara in autotutela.

Il provvedimento era nuovamente impugnato dal primo r.t.i., il quale, oltre all’annullamento, chiedeva la condanna della P.A. al risarcimento dei danni.

Il Tar rigettava la domanda di annullamento ma ammetteva quella di risarcimento dei danni a titolo di responsabilità precontrattuale, rilevando da parte della p.a. una violazione degli obblighi di buona fede che incombono sulle parti nel corso delle trattative.

Seguiva il ricorso al Consiglio di Stato da parte sia del r.t.i. sia della regione appaltante. La Terza Sezione rigettava i ricorsi riguardanti il capo della sentenza con la quale il Tar aveva respinto la domanda di annullamento, sospendeva il giudizio sulle questioni riguardanti l’an e il quantum del risarcimento, e con contestuale ordinanza richiedeva l’intervento dell’Adunanza Plenaria.

L’Adunanza Plenaria

Il dovere di correttezza ha oggi assunto una portata tale da prescindere dall’esistenza di una formale “trattativa”; non può più essere circoscritto alle sole situazioni in cui sia stato avviato un vero e proprio procedimento di formazione del contratto o comunque esista una trattativa in fase così avanzata da generare il ragionevole affidamento circa la conclusione del contratto. Tale estensione si è poi manifestata anche in rapporto all’attività autoritativa della p.a. soggetta al regime del procedimento amministrativo. E’ infatti pacifico in giurisprudenza che anche nello svolgimento dell’attività autoritativa la P.A. è tenuta a rispettare non soltanto le norme di diritto pubblico, la cui violazione comporta in genere l’invalidità del provvedimento e l’eventuale responsabilità da provvedimento per lesione dell’interesse legittimo, ma anche le norme generali del diritto civile che impongono di agire con lealtà e correttezza, la cui violazione può far sorgere una responsabilità da comportamento scorretto, per lesione non dell’interesse legittimo ma del diritto soggettivo di autodeterminarsi liberamente nei rapporti negoziali, cioè della libertà di compiere le proprie scelte negoziali senza subire ingerenze illegittime frutto dell’altrui scorrettezza. Da qui la possibilità di ipotizzare una responsabilità da comportamento scorretto anche quando il provvedimento conclusivo del procedimento sia legittimo.

Al secondo quesito posto dall’ordinanza di remissione, cioè se la responsabilità precontrattuale della P.A. prima dell’aggiudicazione debba essere circoscritta al comportamento anteriore al bando – vale a dire, alle ipotesi in cui l’amministrazione ha pubblicato il bando nonostante fosse conosciuto o conoscibile che non ve ne erano i presupposti indefettibili – l’Adunanza risponde negativamente, in quanto ciò introdurrebbe forme di limitazione di responsabilità prive di fondamento normativo e contrastanti con il principio di atipicità dell’illecito civile. La responsabilità precontrattuale della P.A. è quindi configurabile anche prima dell’aggiudicazione e può derivare non solo da comportamenti anteriori al bando, ma anche da qualsiasi comportamento successivo che, sulla base di una verifica in concreto, risulti contrario ai doveri di correttezza e buona fede.

Conclusione

Pertanto, il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, ha enunciato i seguenti principi di diritto:

“1. Anche nello svolgimento dell’attività autoritativa, l’amministrazione è tenuta a rispettare oltre alle norme di diritto pubblico (la cui violazione implica, di regola, l’invalidità del provvedimento e l’eventuale responsabilità da provvedimento per lesione dell’interesse legittimo), anche le norme generali dell’ordinamento civile che impongono di agire con lealtà e correttezza, la violazione delle quali può far nascere una responsabilità da comportamento scorretto, che incide non sull’interesse legittimo, ma sul diritto soggettivo di autodeterminarsi liberamente nei rapporti negoziali, cioè sulla libertà di compiere le proprie scelte negoziali senza subire ingerenze illecite frutto dell’altrui scorrettezza.

2. Nell’ambito del procedimento di evidenza pubblica, i doveri di correttezza e buona fede sussistono, anche prima e a prescindere dell’aggiudicazione, nell’ambito in tutte le fasi della procedura ad evidenza pubblica, con conseguente possibilità di configurare una responsabilità precontrattuale da comportamento scorretto nonostante la legittimità dei singoli provvedimenti che scandiscono il procedimento.

3. La responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione può derivare non solo da comportamenti anteriori al bando, ma anche da qualsiasi comportamento successivo che risulti contrario, all’esito di una verifica da condurre necessariamente in concreto, ai doveri di correttezza e buona fede.

4. Affinché nasca la responsabilità dell’amministrazione non è sufficiente che il privato dimostri la propria buona fede soggettiva (ovvero che egli abbia maturato un affidamento incolpevole circa l’esistenza di un presupposto su cui ha fondato la scelta di compiere conseguenti attività economicamente onerose), ma occorrono gli ulteriori seguenti presupposti: a) che l’affidamento incolpevole risulti leso da una condotta che, valutata nel suo complesso, e a prescindere dall’indagine sulla legittimità dei singoli provvedimenti, risulti oggettivamente contraria ai doveri di correttezza e di lealtà; b) che tale oggettiva violazione dei doveri di correttezza sia anche soggettivamente imputabile all’amministrazione, in termini di colpa o dolo; c) che il privato provi sia il danno-evento (la lesione della libertà di autodeterminazione negoziale), sia il danno-conseguenza (le perdite economiche subite a causa delle scelte negoziali illecitamente condizionate), sia i relativi rapporti di causalità fra tali danni e la condotta scorretta che si imputa all’amministrazione”.