Soluzioni tracce parere diritto penale esame avvocato 2018

Riportiamo di seguito le tracce e le soluzioni relative alla prova dedicata alla redazione del parere di diritto penale per l’esame d’avvocato 2018.

Traccia 1 parere penale esame avvocato 2018

Tizio e Caia sposati da circa 10 anni e residenti in Italia si recano all’estero per fare ricorso alla fecondazione eterologa e portare a termine una gravidanza con surrogazione di maternità consentita dalla legge che è in loco. In particolare la tecnica a cui ricorrono i coniugi prevede la formazione di un embrione in vitro con metà del patrimonio genetico del padre e l’altra metà di una donna donatrice. L’embrione così generato viene migrato nell’utero di una terza donna maggiorenne e volontaria che porta a termine la gravidanza. Per effetto del ricorso alle menzionate procedure i due si ritengono – secondo la Legge Straniera – genitori di Sempronio. Al fine di ottenere la trascrizione in Italia dell’atto di nascita firmato dall’ufficiale di Stato, i coniugi compilano e presentano all’ambasciata i documenti necessari ai sensi della Legge dichiarando l’accaduto in particolare, dove Caia è madre di Sempronio.

L’ufficiale di Stato del Comune di residenza dei coniugi registra l’atto di nascita attribuendo al neonato lo stato di figlio di Tizio e Caia. Successivamente i suddetti ricevono una convocazione da parte della Procura della Repubblica informati sulle possibili conseguenze penali delle proprie azioni. Si rivolgono dunque al proprio legale di fiducia per un consulto.

Il candidato assume le vesti del legale di Tizio e Caia premessi cenni sulla punibilità in Italia del reato commesso, rediga motivato parere esaminando le questioni giuridiche sottese al caso in esame.

Soluzione traccia 1 esame avvocato 2018

Disciplina normativa

Premessi brevi cenni sulla rilevanza dell’art. 9 c.p. che detta la disciplina dei delitti comuni del cittadino italiano compiuti all’estero, con riguardo anche alla possibilità della rilevanza dell’art. 6 comma 2 c.p. in quanto i reati in esame potrebbero esser stati programmati e concordati in Italia, e quindi in parte commessi nel territorio dello stato italiano.

Art. 12 comma sesto della L.19 febbraio 2004, n.40 (fattispecie che fa espresso divieto della surrogazione di maternità).

Art.. 567 comma secondo c.p. (alterazione di stato).

Art. 495 c.p. (false dichiarazioni a P.U. sullo stato proprio o altrui).

Art. 8 C.E.D.U.

Questione

Occorre verificare la rilevanza penale e la punibilità della surrogazione di maternità effettuata all’estero, con particolare riguardo anche alla conseguente rilevanza della richiesta di trascrizione nei registri italiani dello status di genitore del c.d. genitore “sociale” che non coincide con quello naturale.

Giurisprudenza di riferimento

La prima decisione su un caso di maternità surrogata si ha con la sentenza Cass. pen. sez. VI, n. 8060 dell’11.11.2015, la quale, seppur confermando l’assoluzione dei coniugi (sotto altri profili), afferma che: “resta ferma la violazione del precetto penale che mira, come si è detto a tutelare non solo le situazioni giuridiche consequenziali alla iscrizione anagrafica ma anche quelle in fatto legate alla verità naturale della procreazione”.

In sostanza secondo la citata sentenza era corretto ipotizzare in astratto l’integrazione del delitto di alterazione di stato, in quanto in un primo momento si erano entrambi dichiarati genitori naturali, ma dovevano essere assolti per il sol fatto che dopo l’ammonimento dell’ufficiale consolare avevano dichiarato il vero facendo così emergere il legame biologico solo del padre naturale.

Di contro, successivamente la Cassazione penale è tornata a pronunciarsi in tema di utero in affitto statuendo dei principi diametralmente opposti in tema di status, e di punibilità di tali condotte.

In particolare: “Va esclusa l’ipotesi delittuosa di cui all’art. 567, comma 2, c.p., nel caso di dichiarazioni di nascita effettuate ai sensi del d.P.R. n. 396 del 2000, art. 15, in ordine a cittadini italiani nati all’estero e rese all’autorità consolare sulla base di certificato redatto dall’autorità dello Stato estero (nella specie, Ucraina) che li indichi come genitori, in conformità alla legge del luogo”, Cass. pen. Sez. V, n. 13525 del 10 marzo 2016 (P.M., in proc. e altro, Rv. 266672); E ancora: “Non integra il reato di alterazione di stato, previsto dall’art. 567, comma secondo, cod. pen., la trascrizione in Italia di un atto di nascita legittimamente formato all’estero, non potendosi considerare ideologicamente falso il certificato conforme alla legislazione del paese di nascita del minore, neppure nel caso in cui la procreazione sia avvenuta con modalità non consentite in Italia. (Fattispecie relativa a minore nato in Ucraina, nazione che ammette la maternità surrogata eterologa nel caso in cui il patrimonio biologico del minore appartenga almeno per metà ad uno dei due genitori).” (Cassazione penale sez. VI, 11/10/2016, n. 48696).

In una prospettiva CEDU:

Le summenzionate ultime pronunce sono in linea anche con una giurisprudenza della CEDU, che pur riconoscendo un ampio margine agli Stati membri sul tema della liceità della maternità surrogata e la trascrizione o meno nei registri dello stato civile di minori nati con maternità surrogata (viste le implicazioni di ordine etico della materia) ha rinvenuto una violazione dell’art. 8 CEDU con riguardo alla posizione dei minori stessi in quanto “gli effetti del mancato riconoscimento nel diritto francese del legame di filiazione tra minori così concepiti e genitori intenzionali non si limitano alla situazione di questi ultimi, che sono gli unici ad aver scelto le modalità di procreazione contestare loro dalle autorità francesi: tali effetti riguardano anche la situazione dei minori stessi, il cui diritto al rispetto della vita privata, che implica che ciascuno possa stabilite in sostanza la propria identità, ivi compresa la sua filiazione, risulta significativamente compromesso. Si pone dunque una questione di grave compatibilità di tale situazione con l’interesse superiore dei minori, il cui rispetto deve guidare ogni decisione che li riguarda. Questa analisi assume un’importanza particolare, quando come nel casi di specie uno dei genitori intenzionali è anche genitore del minore”.

(In tal senso: CEDU 26.06.2014 ricorsi 65192/2011 – Mennesonc/oFrancia- 26.06.2014 n. 65941/2011 – Lambassee c/o Francia).

Conclusioni

Dall’analisi degli istituti e della giurisprudenza citata in merito al c.d. problematica della maternità surrogata compiuta all’estero è bene dare atto dell’esistenza di un contrasto in astratto in giurisprudenza, tra i principi affermati dalla prima sentenza in materia di maternità surrogata,  la n. 4060/2016 e le successive pronunce, le quali hanno escluso in ogni caso la rilevanza penale delle condotte di chi sulla base di un certificato di nascita formatosi legittimamente all’estero procedeva a trascrizione in Italia, dando rilievo da un lato al dubbio sull’esistenza del dolo degli agenti, in ragione delle incertezze normative, e dall’altro al profilo formale della regolare formazione dell’atto di nascita all’estero secondo la lex loci.

Pertanto, qualora i coniugi dovessero essere raggiunti da un avviso di conclusione delle indagini preliminari ex art. 415 bis c.p. in qualità di legali è indicato consigliare ai coniugi, entro venti giorni dal ricevimento del predetto avviso, di redigere per loro una memoria difensiva in cui si potrà argomentare, sulla scorta dell’ultima giurisprudenza, l’assoluta irrilevanza penale delle condotte dei propri assistiti e chiedere conseguentemente l’archiviazione del procedimento in oggetto.

 

Traccia 2 parere penale esame avvocato 2018

Tizia, insegnante di lingua inglese è sorella gemella di Caia, laureata in Giurisprudenza e funzionario amministrativo comunale, nonché aspirante alla carriera diplomatica.

Caia, dovendo sostenere le prove del concorso di accesso alla carriera diplomatica e non avendo adeguate conoscenze della lingua inglese, convince la sorella a sostituirla nella relativa prova di esame, promettendole di darle i preziosi orecchini di diamanti ricevuti in eredità dalla comune nonna. Tizia, pertanto, prende parte all’esame e consegna l’elaborato scritto, esibendo il documento di identità della sorella nonché firmando la richiesta di attestato di presenza necessario a far giustificare l’assenza da lavoro di Caia. In quelle stesse ore, Caia, però, viene coinvolta in un sinistro stradale mentre si trova alla guida della propria autovettura: i vigili urbani intervenuti redigono verbale dell’accaduto ed elevano a Caia una sanzione amministrativa. Tizia, riscontrato il superamento del concorso da parte di Caia nonché temendo di esser scoperta in considerazione di quanto risultante dal citato verbale dei vigili urbani, si rivolge al proprio legale per un consulto.

Il candidato, assunte le vesti del legale di Tizia rediga motivato parere illustrando quali possano essere le conseguenze penali della condotta della propria assistita.

Soluzione traccia 2 esame avvocato 2018

Disciplina normativa

Art. 110 c.p. – Concorso di persone nel reato

Art. 640, II comma, n. 1 c.p. – Truffa aggravate a danno dello Stato

Art. 48 c.p. – Errore determinato dall’altrui inganno.

Art. 479 c.p. – Falsità ideologica commessa dal pubblico ufficiale in atti pubblici.

Art. 483 c.p. – Falsità ideologica commessa dal privato in atto pubblico.

Art. 494 c.p. – Sostituzione di persona.

Art. 495 c.p. – Falsa attestazione o dichiarazione a un pubblico ufficiale sulla identità o su qualità personali proprie o di altri.

Art. 81, II comma c.p. – Reato continuato.

Questione 1

Valutare se la condotta posta in essere da Tizia – complessivamente considerata – possa integrare gli estremi del reato di truffa ai danni dello Stato di cui all’art. 640, II comma, n. 1 c.p. (soffermarsi, in particolare, sulla possibile corrispondenza del contegno di Tizia con il piano materiale degli artifici o raggiri). Nello specifico, è necessario domandarsi se il reato in esame possa ritenersi consumato o solo tentato.

Sul punto, un risalente orientamento giurisprudenziale sostiene che “la truffa finalizzata all’assunzione ad un pubblico impiego si consuma nel momento della costituzione del rapporto impiegatizio, sempre che sia individuabile e dimostrata l’esistenza di un danno immediato ed effettivo, che l’amministrazione abbia subito all’atto ed in funzione della costituzione del rapporto medesimo. (…) Il danno costituente l’evento indefettibile per l’identificazione del reato, consiste nell’uso indebito di attrezzature e nei costi necessari per la procedura di costituzione del rapporto d’impiego” (Cass. Pen., Sez. II, 22 maggio 2018, n. 22973; Cass. Pen, Sez. Un., 16 dicembre 1998, n. 1).

Occorre, inoltre, considerare che “il reato di sostituzione di persona può concorrere con quello di truffa, giacchè i fatti costituiscono violazione di distinti beni giuridici, offendendo il primo la fede pubblica ed il secondo il patrimonio” (Cass. Pen., Sez. II, 6 luglio 2007, n. 35443).

Questione 2

Inquadramento giuridico del frammento della condotta posta in essere da Tizia, consistente nel consegnare l’elaborato scritto.

Al riguardo, è necessario accertare preliminarmente se “l’elaborato scritto” possa configurarsi come un atto pubblico e, di conseguenza, valutare se risulti integrato il reato di cui all’art. 483 c.p.

Questione 3

Inquadramento giuridico del frammento della condotta posta in essere da Tizia, consistente nell’esibire il documento di identità della sorella.

È opportuno valutare la corrispondenza dei fatti commessi con la fattispecie incriminatrice di cui all’art. 495 c.p.

Questione 4

Inquadramento giuridico del frammento della condotta posta in essere da Tizia, consistente nel firmare la richiesta di attestato di presenza necessario a far giustificare l’assenza da lavoro di Caia.

Rispetto a tale profilo sarebbe opportuno approfondire – nonostante la carenza degli elementi fattuali forniti dalla traccia – le problematiche inerenti il possibile futuro utilizzo di questa “richiesta di attestato di presenza”. Di conseguenza, occorre domandarsi se l’eventuale falsa dichiarazione del privato resa al pubblico ufficiale integri la figura del c.d. falso ideologico per induzione (frutto del combinato disposto degli artt. 48 e 479 c.p.) o direttamente una falsità ideologica commessa dal privato in atto pubblico. Sul punto, il criterio distintivo adottato da dottrina e giurisprudenza prevalente si basa sul tipo di attività compiuta dal pubblico ufficiale al momento della documentazione della dichiarazione del privato: se il pubblico ufficiale si limita a trascrivere e riportare le dichiarazioni del privato, ricorre l’ipotesi di cui all’art. 483 c.p.; qualora, invece, il pubblico ufficiale non recepisca passivamente le dichiarazioni, ma compia sulle stesse una determinata attività, viene integrato il falso ideologico per induzione.

Questione 5

Da ultimo, occorre evidenziare la sussistenza dei requisiti idonei a configurare l’istituto del reato continuato.